Les PPP : un nouveau modèle de gouvernance ?

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Le partenariat public privé (PPP) n’est pas un simple contrat de financement d’ouvrages, d’équipements et d’infrastructures publics. Grâce aux PPP, les collectivités publiques vont pouvoir se recentrer sur leur raison d’être, à savoir la direction et le contrôle des services d’intérêt général. Mais, si elles veulent continuer à piloter le service public attaché à l’équipement construit par le partenaire privé, elles vont aussi devoir s’organiser différemment.

Les PPP vont contribuer à décomplexer les personnes publiques dans leurs rapports avec le secteur privé. La procédure du « dialogue compétitif », qui est celle retenue par le législateur pour la passation d’un contrat de PPP, va intensifier les échanges entre les sphères publique et privée. Mais l’émergence des PPP rend aussi plus complexes les montages de projets, tant sur la plan juridico-financier (incluant banquiers et investisseurs) que technique avec les constructeurs privés. Cette complexité oblige les différentes parties prenantes à s’entourer d’experts juridiques en droit public mais aussi de conseillers financiers et fiscaux. Car passer un PPP suppose une approche globale et transversale pour aboutir à une analyse sur le très long terme – qui dépasse la durée du mandat d’un élu local – du partage optimal des risques. Ce type d’analyse est bien différent d’analyse préalable à une délégation de service public qui, généralement, transfère le risque sur le co-contractant.

Pourtant, on constate aujourd’hui un trop large éventail d’instruments en la matière : la loi a créé des instruments juridiques sectoriels (sécurité intérieure, justice, hôpitaux) et généraux (contrats de partenariats) tout en maintenant les baux emphytéotiques créés en 1988. Cet enchevêtrement n’est pourtant pas uniquement dû au législateur mais au Conseil constitutionnel qui, dans une décision de juin 2003, a étroitement limité le recours aux PPP, obligeant par là à garder des instruments complémentaires.

Au total, malgré les contraintes nouvelles et s’ils ne sont pas exempts de risques et de défauts, les PPP sont considérés comme un des moyens majeurs pour l’Etat et les collectivités territoriales de faire rapidement face aux besoins croissants en équipements dans un univers budgétairement très contraint.

1. Marchés publics, DSP et PPP : quelles définitions ?

La commande publique est un enjeu d’importance puisqu’elle représente 9% du produit intérieur brut français. Elle s’adresse aux opérateurs économiques à travers les contrats de marchés publics (MP), de délégation de services publics (DSP) et de partenariat public-privé (PPP). De quoi parle-t-on précisément ?

Selon le nouveau code français des marchés publics du 1er août 2006, les MP sont des « contrats conclu à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs [l’Etat, les collectivités locales et leurs établissements publics respectifs] et les opérateurs économiques publics ou privés pour répondre à leurs besoins ». Ils peuvent être des marchés de travaux publics avec pour objet la construction, l’aménagement ou la réparation d’un ouvrage public immobilier, des marchés de fourniture et de service (achat « des gommes et des crayons »), des contrats d’emprunt, des contrats de louage de services.

La notion de DSP a été définie par la loi Murcef de 2001 reprenant la définition du Conseil d’Etat de 1996 dans Préfet des Bouches-du-Rhône. Il s’agit d’un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire, public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Les DSP sont encadrées par la loi du 6 février 1992 et la loi dite « Sapin » du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption. Leur régime juridique est favorable aux collectivités publiques du fait de la relative souplesse de rémunération du délégataire : rémunération de l’exploitant par les usagers du service dans le cadre de la concession et de l’affermage ; rémunération forfaitaire du gérant, la collectivité qui assumant les risques de l’exploitation pour les contrats de gérance ; rémunération du gestionnaire par la collectivité, variable selon les résultats de la gestion dans le cas de la régie intéressée.

Les PPP ont été créés par l’ordonnance du 17 juin 2004. Ce type de contrat vise à obtenir un pré-financement privé et global en cas, selon le juge constitutionnel, d’urgence et de complexité particulière. Par ce contrat administratif, la puissance publique confie à un tiers, pour une période déterminée, en fonction de la période d’amortissement des investissements, une mission relative au financement d’ouvrages et d’équipements nécessaires au service public, à leur construction et à leur entretien, à leur maintenance, exploitation et gestion. Les contrats PPP ne sont pas des MP mais sont soumis au respect des directives communautaires. Leur mode de passation reprend le mode de passation des MP : appel d’offre, publicité… Ces contrats sont apparus dans le domaine de la justice (loi du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit) et de la police (la loi du 29 août 2002 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure). Mais les PPP ne sont pas encore vraiment plébiscitées. En particulier, les collectivités territoriales n’y ont recours que dans quelques domaines spécifiques : rénovation de l’éclairage de la commune d’Auvers-sur-Oise, informatisation des services publics locaux, mise en place d’une signalisation tricolore…

Précisons enfin que le droit de la commande publique est fortement marqué par le droit communautaire, surtout concernant les marchés publics. Les directives communautaires des années 1980 ont été synthétisées dans le « paquet législatif » (directives du 31 mars 2004). Le nouveau code français des marchés publics du 1er août 2006 a été adopté pour aligner le droit des marchés publics sur le droit communautaire. Il en est résulté la reprise des seuils communautaires pour la passation des marchés (pour les marchés de fournitures et services : 211 000 € pour les collectivités locales, 137 000 € pour l’Etat) et l’intégration du vocabulaire communautaire : « accord-cadre » (procédure permettant de sélectionner plusieurs entreprises susceptibles de se voir confier un marché public pendant quatre ans), suppression de la notion française de « personne responsable de marché » au profit d’un régime de délégation de signature normal.

2. Le contrat dans l’administration

Puisque la notion de contrat est d’essence libérale, les collectivités publiques lui ont longtemps préféré l’acte unilatéral (arrêté de préemption, de déclaration de travaux…), symbole du caractère inégalitaire de droit public conférant à l’administration des prérogatives de puissances publique. De fait, l’acte unilatéral est, par essence, exorbitant du droit commun tandis que le contrat place l’administration locale dans le droit commun – certains voudraient même que les contrats administratifs soient jugés par le juge judiciaire. Le contrat est a priori une « institution » peu adaptée aux tâches administratives : en droit civil, le contrat repose sur la liberté contractuelle des parties – liberté de contracter et de définir le contenu du contrat. L’administration, elle, fonctionne sur le mode hiérarchique ; le contrat n’entre pas dans cette relation inégalitaire telle que prévue par l’article 1134 Code civil qui indique que le contrat est la « loi entre les parties » et créé des obligations réciproques. A l’origine, le recours au contrat était donc limité aux relations entre les collectivités publiques et les entreprises privées. D’ailleurs, étant donné que les collectivités n’avaient pas, jusqu’à l’après Seconde Guerre mondiale, vocation à intervenir en matière économique – principe de liberté du commerce et de l’industrie : CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers -, le contrat n’a été utilisé que de manière ponctuelle pour la commande de fourniture, l’exécution de travaux publics, la gestion de services publics. Les arrêts du Conseil d’Etat de la première moitié du XXè siècle témoignent de ces relations contractuelles limitées (CE, 10 janv. 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Deville-Lès-Rouen ; CE, 11 mars 1910, Compagnie générale des tramways). Au total, les personnes publiques avaient essentiellement des comptes à rendre à leurs concessionnaires de droit privé.

Le souci principal du juge était de protéger les intérêts de l’entrepreneur par l’élaboration de théories protectrices constituant autant d’entraves à l’utilisation du contrat par l’administration.  Selon la théorie prétorienne de l’imprévision, dégagée par le Conseil d’Etat dans l’affaire Compagnie générale du Gaz de Bordeaux (30 mars 1916), en cas de bouleversement économique du contrat du fait d’évènements anormaux et imprévisibles, le cocontractant a droit à indemnisation – mais le contrat n’est pas pour autant suspendu. A cette limitation des pouvoirs de l’administration s’en ajoutent deux autres au travers de la théorie de la force majeure qui libère le cocontractant de ses obligations et de théorie du fait du prince qui donne droit à l’indemnisation du cocontractant si des mesures administratives aggravent sa situation. On note trois autres entraves classiques à l’utilisation du contrat administratif. Tout d’abord, il est des matières pour lesquelles l’utilisation du contrat est interdite. Ainsi, l’utilisation du contrat est classiquement exclue en matière de police : le service public de la police ne peut pas être confié à une personne privée (CE, 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary). La jurisprudence en a fourni des illustrations s’agissant de contrats conclus par des collectivités locales confiant au cocontractant une mission relevant de la police du stationnement (CE, 1er avril 1994, Commune de Menton) ou de la surveillance des voies publiques (CE, 29 déc. 1997, Commune d’Ostricourt). Le fait pour une commune de concéder à une société privée l’exploitation d’une plage ne peut avoir pour effet de transmettre au concessionnaire le pouvoir d’assurer l’ordre public sur la plage (CE, 23 mai 1958, Consorts Amoudruz). Il est donc interdit d’utiliser le contrat en matière régalienne. Ensuite, le recours au contrat est exclu pour l’exercice de compétences que la loi a expressément confiées aux personnes publiques. Le Conseil d’Etat a ainsi jugé qu’était illégal un contrat conclu entre un département et une association confiant à cette dernière la « mise en œuvre de la politique d’hygiène mentale et infantile », car le code de la santé publique précise que le département est chargé d’une mission de prévention des maladies mentales infantiles (CE, 17 mars 1989, Syndicat des psychiatres français). Enfin, le fait que l’administration dispose de prérogatives de puissance publique crée des engagements. Elle ne saurait ainsi renoncer au « privilège du préalable » par contrat, car les décisions administratives doivent pouvoir s’appliquer immédiatement sans que le recours susceptible d’être exercé contre elles ait un caractère suspensif.

En dépit de ces entraves, la recherche de l’efficacité a incité l’administration à utiliser le contrat, qui est un gage de souplesse. Le contrat n’ayant de force obligatoire qu’entre les parties, contrairement au décret qui affecte tous les administrés concernés, il est plus facile de modifier un contrat par un avenant que de modifier un décret. Il est aussi rentable de faire supporter à des tiers la charge qui relève de l’administration locale par exemple grâce à la concession ou à l’affermage.

Au fil du temps, deux traits caractéristiques ont été dévoilés. D’une part, la relation de face à face entre l’administration et l’entreprise délégataire a évolué vers une relation « tripolaire » : les collectivités sont désormais comptables vis-à-vis de leurs administrés des actions de leurs délégataires. D’autre part, les règles régissant l’organisation des services publics restreignent de plus en plus la marge de manœuvre des personnes publiques pour promouvoir les principes de concurrence et de transparence, au-delà même du champ des marchés publics. En particulier, la liberté de choix du cocontractant par l’administration est limitée sous l’influence de la réglementation européenne, notamment depuis la loi dite « Sapin » du 29 janvier 1993 qui fixe des procédures strictes de passation des délégations de service public par le délégataire du fait de l’obligation de mise en concurrence et de publicité (baisse de la capacité de choix intuitu personae par la collectivité territoriale). En bref, les collectivités publiques sont de plus en plus contraintes dans la détermination des modes de gestion adéquats des services publics dont elles ont la responsabilité.

3. Le cadre juridique actuel des contrats de partenariat public-privé (PPP)

L’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat est le cadre juridique général des PPP. La loi du 9 décembre 2004 de simplification du droit a ratifié cette ordonnance. Elle a été reconnue conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel le 2 décembre 2004.

La mouture suivante de la loi relative aux contrats de partenariat a été publiée le 28 juillet 2008 après le « toilettage » de la première version, imposé par le Conseil constitutionnel (décision du 24 juillet 2008), qui était saisi par les parlementaires. L’objectif de cette loi de l’été 2008 était d’assouplir les contraintes de l’ordonnance de 2004 pour rendre la procédure plus attractive pour les services de l’Etat et des collectivités territoriales. Le juge constitutionnel a censuré un article qui présumait urgents une série de projets relatifs aux infrastructures de transport « s’inscrivant dans un projet de développement durable » et aux travaux permettant d’améliorer l’efficacité énergétique des bâtiments publics, des collèges et les lycées. Le juge a conclu que ces dispositions limitaient la portée de l’évaluation préalable et empêchaient le juge d’exercer son contrôle sur le caractère d’urgence. Mais, confirmant sa jurisprudence de juin 2003 et décembre 2004, le Conseil a jugé conforme à la Constitution la création, aux côtés des critères déjà admis par lui de l’urgence et de la complexité, d’une troisième voie de recours à cette formule partenariale dans les cas où le bilan entre les avantages et les inconvénients du PPP serait « favorable ».

Après ajustement, cette loi de l’été 2008 confirme la nécessité de réaliser une évaluation préalable à la passation des contrats pour déterminer si cette procédure partenariale est financièrement plus performante que la réalisation de l’opération sous maîtrise d’ouvrage publique (MOP). Elle prévoit que la procédure de passation du contrat peut être l’appel d’offre ou le dialogue compétitif. En outre, conformément aux principes constitutionnels et à ceux du droit européen, la mise en concurrence doit être transparente et l’offre retenue doit être celle qui, économiquement, est la plus performante. Dans ses articles 2 et 16, tout en veillant scrupuleusement à respecter la décision du conseil constitutionnel, la loi élargit fortement les possibilités de recourir aux PPP en définissant mieux la notion d’urgence qui peut être invoquée pour rattraper un retard d’équipement ou pour faire face à une situation imprévue. Les PPP peuvent également être utilisés, jusqu’au 31 décembre 2012 dans certains secteurs d’activité précisés par la loi qui accusent des retards d’investissements criants : pour l’Etat (enseignement et recherche, défense, sécurité et prisons, hôpitaux, transport, réduction des gaz à effet de serre) ; pour les collectivités territoriales (transport, enseignement, réduction des gaz à effet de serre, développement durable, rénovation urbaine).

La loi pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés (Lapcipp), adoptée le 29 janvier 2009, a été validée, le 12 février 2009, par le Conseil constitutionnel, avant d’être promulguée le 17 février 2009. Elle offre plusieurs nouveautés assouplissant l’utilisation des PPP. Ainsi, l’article 14 modifie la définition du contrat de partenariat en permettant que le titulaire du PPP ne finance qu’une partie du projet. Il est précisé que le financement définitif d’un projet doit néanmoins « être majoritairement assuré par le titulaire du contrat, sauf pour les projets d’un montant supérieur à un seuil fixé par décret ».  L’article 15 offre la possibilité, pour le partenaire privé du PPP, sur décision de l’Etat ou de l’organe délibérant de la collectivité territoriale concernée, de recourir à l’expropriation pour acquérir les biens nécessaires à la réalisation de l’opération.  L’article 7 ouvre la possibilité de conclure un PPP sur un bien immobilier appartenant à l’Etat ou à ses établissements publics en vue de la réalisation de logements sociaux. Un tel contrat peut être conclu, même si le bien sur lequel il porte constitue une dépendance du domaine public, sous réserve que cette dépendance demeure hors du champ d’application de la contravention de voirie.  L’article 17 renforce la neutralité fiscale des PPP en rendant éligible le contrat de partenariat à des « redevances et autres participations financières ».

Mais, l’article 33 qui habilitait le Gouvernement  à procéder par ordonnance, dans un délai de dix huit mois, à l’adoption de la partie législative d’un code de la commande publique, a été censuré par le Conseil constitutionnel comme  constituant un « cavalier législatif », c’est-à-dire un article n’ayant pas de rapport avec l’objet initial de la loi. Le gouvernement devra utiliser d’autres voies législatives pour procéder à cette habilitation.  Par ailleurs, l’article 13 permettait à la personne publique pour 2009 et 2010 de « prévoir que les modalités de financement indiquées dans l’offre finale présentent un caractère ajustable ». Le partenaire pressenti aurait alors dû fixer les modalités de financement dans le délai imparti par le pouvoir adjudicateur. A défaut le candidat ayant la deuxième meilleure offre aurait été amené à présenter ses conditions financières.  Les requérants considéraient ces dispositions comme contraires aux principes d’égalité devant la commande publique et de bon emploi des deniers publics puisqu’elles ne permettaient  qu’au candidat pressenti de présenter une offre définitive réévaluée. Le juge constitutionnel a émis une réserve encadrant cet article 13 en considérant que ces dispositions : « ne sauraient avoir pour effet de remettre en cause les conditions de mise en concurrence en exonérant la collectivité de l’obligation de respecter le principe du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse » et, d’autre part, « qu’elles ne sauraient davantage avoir pour effet de permettre au candidat pressenti de bouleverser l’économie de l’offre de partenariat ; qu’en particulier, l’ajustement du prix ne saurait porter que sur la composante financière du coût global du contrat et ne pourrait avoir comme seul fondement que la variation des modalités de financement à l’exclusion de tout autre élément ».

4. L’exemple canadien

Grâce au mode financement en PPP que le gouvernement canadien qualifie d’ « alternatif », l’entreprise sélectionnée sera chargée de financer, exploiter et fournir les services en lieu et place de l’administration demandeuse. Le gouvernement de Stephen Harper vient de créer un fonds de 8,8 milliards de dollars canadiens intitulé « Chantiers Canada » auprès duquel les municipalités peuvent faire une demande de financement d’infrastructure, à condition d’envisager, pour leurs grands travaux, le recours à un PPP. En Colombie-Britannique, les projets d’infrastructure de plus de 20 millions de dollars faisant appel au financement provincial doivent désormais être réalisés en PPP, sauf à démontrer que le projet serait mieux réalisé en mode classique. Il s’agit là d’un renversement de la charge de la preuve, car la règle antérieure était de démontrer que les PPP était une option plus favorable que le mode classique. Ce changement de cap illustre la satisfaction de la province pour le travail accompli par les entreprises en mode PPP.

L’expérience canadienne démontre l’utilité de ce type de formule partenariale, qui n’équivaut bien évidemment pas à une privatisation puisque l’infrastructure doit être remise secteur public dans un état « comme neuf ».

Premièrement, les PPP permettent de transférer le risque du secteur public aux entreprises privées. Toutefois, si le partenaire privé rencontre des difficultés financières et fait faillite, les contribuables peuvent être mis à contribution.  Ainsi, en 2007, la société britannique Metronet avait conclu un contrat équivalent à 33 milliards de dollars canadiens pour moderniser le métro de Londres. Sa dette de 4 milliards de dollars, accumulée alors que le projet n’était entamé qu’à 40%, a dû être financée par le contribuable londonien. Pour éviter ce type d’effet pervers, Larry Blain de BC Partnership a proposé de verser la rémunération du titulaire du marché en fonction des résultats. On ajoute que la puissance publique devrait étaler le financement des projets sur la durée totale des projets plutôt que de verser, comme c’est le cas la plupart du temps, toute la rémunération aux prémices du projet.

Deuxièmement, les coût d’une opération réalisée sous PPP sont moins élevés qu’en mode traditionnel (marchés publics, délégations de services publics) grâce à une stricte évaluation des coûts en fonction de l’analyse du cycle de vie de l’opération, ce qui n’est pas réalisé en mode traditionnel.

Troisièmement, le cas canadien montre que les PPP permettent d’attirer les firmes étrangères sur le territoire.

Pour conclure, il convient d’insister sur un débat qui n’est pas encore tranché au Canada. Il s’agit en effet de savoir si les équipements médicaux du secteur hospitalier doivent pouvoir, ou non, faire l’objet d’un contrat de PPP. Pour certains, l’acquisition de ces équipements doit être exclue, car la structure hospitalière publique est la mieux placée pour négocier avec le personnel médical les types de matériels à acquérir. Dans cette optique, le privé n’aurait que la charge d’intégrer ces équipements médicaux au bâtiment construit en PPP. Mais personne ne peut nier que le choix de l’équipement est de nature à avoir une incidence sur la conception de l’immeuble hospitalier. Dès lors, on peut aussi estimer que le partenaire privé pourrait obtenir, dans le cadre d’un PPP, une très bonne offre pour l’achat des équipements pour, ensuite, mieux les intégrer à l’immeuble.

— Ecrit par IDPI

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